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Selected monographs studies series

PRÓLOGO

1. “Temas de Direito dos Contratos” é o volume que agora se oferece ao público, no âmbito dos Estudos seleccionados do Instituto Jurídico Portucalense. Trata-se de um sector da investigação que a Universidade Portucalense nos pediu para acompanhar, convite que aceitámos, honrados pela distinção e felizes por podermos dar o nosso contributo a esta actividade do Instituto Jurídico Portucalense e ao Departamento de Direito da mesma Universidade, superiormente dirigidos, respectivamente, pelos Doutores Amílcar Mesquita e Maria Manuela Magalhães Silva.

2. O contrato é uma figura fascinante e que se presta a abordagens de vário tipo, desde uma perspectiva técnica ou técnico-jurídica, até outras dimensões, designadamente de cariz filosófico, sociológico, político ou económico. Trata-se de uma daquelas figuras que convoca ao debate temas sempre presentes nas preocupações da ciência jurídica. Ele espelha, de modo exemplar, na sua regulamentação jurídica, as tendências económicas, o modelo social, os postulados filosóficos, culturais e políticos de cada época. Analisá-lo, do apogeu da época liberal ao presente, é percorrer muitos dos caminhos trilhados pelo pensamento jurídico; discuti-lo, é debater o próprio sentido do direito.

Fruto da autonomia privada, o contrato é a manifestação mais evidente do princípio da liberdade contratual. A dimensão social presente no Código Civil de 1966, traduzida muito especialmente nos vários limites à liberdade contratual — desde a consagração do princípio da boa fé, “maxime” da boa fé objectiva, até à proibição do abuso do direito, desde o combate aos negócios usurários até ao relevo atribuído à alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, desde, enfim, a obrigação de restituir o enriquecimento sem causa até às várias intervenções judiciais de controlo com fundamento na equidade ou à consagração da responsabilidade civil pelo risco —, a dimensão social do actual Código Civil, dizíamos, espelhada em várias soluções, com especial enfoque no contrato, é uma manifestação evidente do sentido actual do contrato, bem distante daquele que o liberalismo apregoara e bem distante, igualmente, dos pressupostos formais em que o positivismo jurídico assentara. Longe vão os tempos do laissez-faire, laissez-passer = laissez contracter, perante as preocupações actuais por uma juridicidade social e materialmente fundada.

De “invenção admirável”, o contrato veio a ser denunciado como uma possível fonte de injustiça, de opressão e de domínio, falando-se da “crise do contrato” e, até, da sua “morte”, ou, numa imagem feliz, de um frasco de perfume vazio. Com a expansionista e avassaladora intervenção do Estado e os (por vezes) sufocantes limites à iniciativa privada e à liberdade contratual ter-se-á passado de um ao outro extremo, tendo-se acabado por reconhecer que há troppo Stato e, perante a “agonia do indivíduo”, torna-se necessária a “libertação da sociedade civil” e um “retorno” ou “redescoberta do privado”.

Mas a pujança do contrato não diminuiu, afinal, nem a sua capacidade jurisgénica é hoje menor. Pelo contrário! A demonstrá-lo, ei-lo a intervir com toda a sua força criadora na economia, como o testemunha, entre tantos outros exemplos, os contratos de leasing, de factoring, de franchising, de engineering, de know how, as garantias on first demand, os swaps, o project finance, etc, etc, etc…

Os sociólogos, por sua vez, dirão que, de acordo com a conhecida “lei de Maine”, as relações sociais terão evoluído do status ao contrato, da definição dos direitos e deveres a partir do diferente status social de cada um até ao contrato, assente na igualdade de todos, ainda que igualdade só num plano formal. Mas eis que, hoje, são as preocupações da defesa do consumidor a convocarem como que a um retorno e a medidas diferenciadas, já não assentes, porém, no status da pessoa, mas na relação desequilibrada desta em face do profissional e na necessidade da sua correcção.

E os políticos, pelo seu lado, apelarão a uma democracia contratual, procurando que o Estado imponha as suas medidas, não pela via da força, manu militari, antes pela via do consenso e do diálogo, que é a força do contrato…

3. Todas estas dimensões evidenciam a importância e a actualidade do contrato, bem como o seu encanto. Elas estão, de algum modo, presentes nos trabalhos incluídos neste volume, na variedade dos temas que abordam, tendo por denominador comum o contrato. Por isso o intitulámos de “Temas de Direito dos Contratos”.

Oxalá os Leitores dêem por bem empregue o seu tempo, honrando-nos com a consulta da obra! O contrato é também um acto de comunicação — que pressupõe o outro, aquele que lê as nossas “propostas” e virá a pronunciar-se sobre elas… É essa proposta para um diálogo construtivo que aqui fica registada, subscrita por este sector da investigação do IJP da Universidade Portucalense.

António Pinto Monteiro

PRÓLOGO

Está em curso no âmbito do Instituto Jurídico da Universidade Portucalense uma linha de investigação subordinada ao tema Direitos de personalidade, que nos coube a responsabilidade e a honra de coordenar. A menção Direito de personalidade foi desde o início tomada no sentido mais amplo e compreensivo. E, como tal, atenta e desperta para todas as fronteiras onde a pessoa, como reserva de liberdade e autonomia, se confronta com velhas e novas ameaças. E mobilizando para o efeito todos os princípios de enquadramento e tutela e todos os subsistemas do ordenamento jurídico: desde o constitucional ao civil, desde o administrativo ao penal e processual penal.

Como um olhar atento sobre a experiência jurídica deixa claramente a descoberto, o processo de emergência, decantação e afirmação dos direitos de personalidade está intimamente associado a duas linhas de fronteira. Uma que sinaliza o conflito radical entre a ordem e a liberdade. Trata-se do conflito em que se actualiza a definição, a perseguição e a repressão do crime, da dissidência, da heresia e ficou historicamente associado ao processo penal. Uma luta de séculos, feita de sangue e de dor, que foi o preço pago pelo triunfo do direito à vida (com a recusa da pena de morte), à integridade física, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo da correspondência, e, no plano especificamente processual, o direito ao silêncio e à defesa, o privilege against self-incrimination, etc.

No último século a revelação de novos direitos de personalidade está sobretudo associada à new frontier das espantosas e acelaradas realizações técnico-científicas. Não sendo arriscado acreditar que a afirmação de novos direitos da personalidade —privacidade/intimidade, palavra, imagem, autodeterminação informacional, integridade e fiabilidade dos sistemas informáticos, autonomia e liberdade perante o tratamento médico, right not to know (contraponto do direito ao esclarecimento), “direito a nascer”, direito à identidade genética, etc. — vem acontecendo ao ritmo do progresso tecnológico. Que se projecta sobre o destino e as representações colectivas em termos irredutivelmente ambivalentes. Um rosto de Jano que, por um lado, aumenta exponencialmente as potencialidades do conhecimento e da acção do Homem e melhora irreversivelmente a sua qualidade de vida. Mas, com a outra face, dá corpo ao fantasma do Grande Irmão, armado com meios cada vez mais insidiosos e devastadores de devassa. E eleva, para níveis sem precedentes, o risco e o medo da tragédia apocalíptica.

É o resultado duma primeira, e naturalmente circunscrita e fragmentária, incursão por essa imensa seara que agora damos ao público. Fazemo-lo sob o protesto da promessa de continuarmos a caminho, apostados em ir mais longe e mais fundo. E com a consciência da modéstia e dos limites do que até agora fizemos. Mas também seguros do seu relevo. Tanto na parte em que se procura referenciar o horizonte histórico-cultural que foi acompanhando e aplanando o terreno à afirmação da pessoa, como na parte em que se versam áreas mais específicas e localizadas. Como as atinentes à hemenêutica e aplicação da lei penal, aos limites da criminalização e da punição de comportamentos humanos (como, por exemplo, a questionada punição do lenocínio), à tutela do direito à imagem, às wrongful life actions, até ao estatuto jurídico de determinados operadores processuais (como o Auditor no Direito da Concorrência na União Europeia).

Nem a realização da investigação nem a publicação dos seus resultados teriam sido possíveis sem o generoso apoio do Departamento de Direito da Universidade Portucalense, particularmente da sua Directora, Doutora Maria Manuela Magalhães Silva e do Director do Instituto Jurídico Doutor Amílcar Mesquita. É o que gostosamente se reconhece e penhoradamente se agradece.

Manuel da Costa Andrade Porto, na Páscoa de 2013

 

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